摘 要: 公共数据资源价值实现的特殊性、 有限排他性、 非竞争性以及公共利益的需求等决定了其无法采取单一的产权构造。公共数据产权配置模式包含保留所有权与排除所有权两大模式,但均存在数据垄断与反公地悲剧的适用缺陷。为此, 需要立足于权利束理论、 传统物权理论以及知识产权理论的不适配性, 运用产权相对性理论与权能分割理论, 以实现公共数据资源持有权、公共数据加工使用权、 公共数据产品经营权分置的产权配置新模式。在 “三权分置” 模式中, 通过构建以持有权为原生性权利, 加工使用权为核心性权利, 产品经营权为衍生性权利的多元权利配置模式, 以期完成公共数据产权结构性分置的法律实现, 最终达到公共数据保护与利用间的动态平衡。
所谓公共数据 “三权分置” 是指将公共数据产权结构性分置成公共数据资源持有权、 公共数据加工使用权、 公共数据产品经营权, 淡化物权法意义上的所有权, 采取持有权、 加工使用权、产品经营权 “三权分置” 的权利构造。现有研究主要集中讨论数据产权归属、 产权界定、 数据安全与数据权利性质等问题, 鲜有论述关注公共数据产权配置问题。2022 年 12 月, 中共中央、国务院 《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》 (以下简称 《数据二十条》 ) 创造性提出数据 “三权分置”。但如何实现产权结构性分置政策表达法律化, 是理论与实践亟需回应的问题。故此, 本文将围绕以下问题展开论述: 公共数据现有确权模式存在的困境, 如何证成公共数据 “三权分置” , 以及在构建公共数据 “ 三权配置” 制度设计时需要注意哪些要点,以期助力于我国公共数据权益保护制度的完善, 实现公共数据资源收益的最优分配和数据的充分流通。
一、 公共数据产权配置模式的既有观点及其省思
《数据二十条》 中指出, “按贡献决定报酬”, 然而每个主体对公共数据的产生、 处理与增值均作出了贡献。因此, 如何合理进行符号层的数据收益分配是公共数据产权配置需要解决的问题。
(一) 观点梳理: 保留所有权与排除所有权的对立
当前学界对于公共数据产权配置的争议焦点主要在于如何看待所有权制度, 进而形成了保留所有权与排除所有权制度两大观点。
1.关于保留所有权制度。该制度根据所有权所占的比例大小, 进而可以细分为双重所有权制度与以所有权为核心制度。一是双重所有权制度。双重所有权理论主要是将信托制度引用到数据权利界定之中, 将数据所有权分置成名义所有权与实质所有权 (数据控制权), 数据主体作为数据委托人享有形式所有权, 数据控制者作为受托人享有实质所有权或控制权。针对不含有个人和企业的公共数据, 所有权归属于国家; 对于含有个人和企业的公共数据, 有学者认为仍然归属于国家,有学者认为个人和企业作为数据来源者应享有所有权, 政府机关则享有数据资源持有权。进一步而言, 公共数据所有权形式上归属于国家所有, 实质上归属于全民所有, 任何人只要不违法均有权自由使用公共数据。相对应的立法如 《福建省政务数据管理办法》 第 3 条规定,政务数据资源属于国家所有, 纳入国有资产管理。二是以所有权为核心。有学者将数据看作是一种可以被创造、 存储与转移的新型财产, 将数据配置所有权予以保护。具言之, 《数据二十条》中的权利分置, 可以看作是以公共数据国家所有权为核心的制度, 具体可划分为对其依法持有数据进行自主管控的权益、 加工使用权与许可他人使用数据或数据衍生品的权利。
2. 关于排除所有权制度。根据 《数据二十条》 中权利的个数, 可以将公共数据权利配置分为: 权利一元论、 权利二元论、 权利三元论与权利多元论。
对于权利一元论, 事实上又可以形成了不同观点看法 。一是使用权, 将持有权、 加工使用权与产品经营权合并为一个权利即使用权。该观点认为 《数据二十条》 中产权结构性分置是对数据使用权的横向分置, 旨在强调使用权。⑧ 也有学者将数据权利合并为访问权。二是持有者权, 将持有权、 加工使用权、 产品经营权视为一个权利即数据持有者权, 有学者认为该权利是指公共机构对其生产的数据资源所享有的管理权。也有学者认为其属于一种事实性权利, 就其本质该权利属于数据使用权。三是没有分置的必要性, 认为数据秩序是以建构数据流动为目标, 不需要对数据权利予以分置。
权利二元论或根据数据状态, 或根据数据生成行为进行权利分置。一是根据数据状态, 将数据分为原生态数据与加工态数据, 分别对应 《数据二十条》 中的持有权与经营权, 包含数据访问、复制、 使用与处分的权能, 而数据加工使用权就文义解释而言, 其并不包括处分权, 根据数据加工需要设定具体权能, 因此, 该观点认为并没有单独设置数据加工使用权的必要性。二是根据数据生成行为, 认为持有权与加工使用权都可以基于数据收集、 加工处理等行为而获得, 进而将持有权与加工使用权视为数据处理者权, 而数据产品经营权则是指获得授权者享有继续处理数据等权益。
权利三元论或建立以数据用益权为核心, 或构建新型数据三权, 或根据数据主体, 抑或是根据数据存在状态予以权利配置。一是以数据用益权为核心的 “三权分置”。数据采集阶段数据来源者享有所有权, 数据处理者基于数据用益物权而享有持有权; 数据汇集阶段数据处理者享有对其持有数据的加工使用权, 数据处理者根据其加工后的数据产品, 进而享有数据产品经营权。二是即数据排他权, 许可权与处分权, 主要是对权利块理论的具体应用。数据排他权即数据控制者与其他人的关系, 其他人负有避免侵害的义务; 数据许可权是指在公共数据上为他人设立加工使用权, 具体体现为公共数据授权运营制度; 数据处分权即数据控制者与法定第三方的关系, 主要表现为公共数据开放与共享制度。三是根据利益相关主体不同, 针对自然人配置个人数据权; 针对数据加工使用者而言配置衍生数据主体权利; 针对数据监督主体配置民事权利。四是根据数据存在状态配置数据权, 对数据提供单位配置数据资源持有权, 数据运营单位则通过政府部门的授权而获得加工使用权与产品经营权。
权利多元论, 该观点将公共数据权能类型化为使用权、 许可权、 处分权与管控权。公共数据使用权是指政府基于数据占有而享有数据使用权, 该权利可以自行行使, 也可授权给他人。许可权属于使用权衍生性权利。处分权即政府对于公共数据所享有事实或法律上的处分权。管控权是指政府对于公共数据所享有管理控制的权利。
(二) 配置困境: 数据垄断与反公地悲剧风险的产生
上述观点对于公共数据产权配置均具有重要的启发与借鉴意义, 但也有一些值得进一步研讨和商榷的地方, 总体而言, 基于公共数据所具有的独特属性, 使得其与传统所有权理论并不具有适配性。
一是保留所有权制度配置模式的难题。双重所有权配置困境主要体现在, 由于公共数据主体间不平等的信息关系, 以及不同的数据权益需求和使用能力,因此, 即使赋予个人所有权也很难公平地行使数据产权。以所有权为核心权利配置困境则是体现在, 由于受保密主义倾向、 部门利益的影响, 政府等所有权行使主体主动或被动地规避甚至违反制度约束来扩大企业利润, 从而导致社会分配不公。
二是排除所有权制度配置模式的难题。该种权利配置的基本逻辑源自权利束理论, 认为占有权、 使用权、 加工权、 经营权等是彼此独立的权利。权利束的优点在于其具有灵活性, 但这也具有导致权利冲突与反公地悲剧的风险。因此, 排除所有权制度配置模式会导致如下权利配置难题。
权利一元论配置困境。首先, 统一配置成使用权会造成数据主体行使数据资源权利的碎片化,增加交易成本。其次, 就权利统一配置成持有者权而言, 该观点对于何谓公共数据持有者权却并未阐述清晰。最后, 数据产权不分置的障碍在于公共数据衍生产品或服务权属不清, 政府与相关主体收益也难以分配。
权利二元论配置困境。一方面, 就摈弃数据加工使用权而言, 如果缺乏私人的加工利用制度,那么, 公共数据对社会公众开放也就失去意义。另一方面, 将持有权与加工使用权合并为数据处理者权, 保留经营权, 该种合并的问题在于, 数据持有是否一定局限于或者等同于 《中华人民共和国数据安全法》 (以下简称 《数据安全法》 ) 第 3 条第 2 款所列举的数据处理行为。
权利三元论配置困境。首先, 就以用益权为核心的 “三权分置” 模式而言, 每项权利的权能划分并不清晰。其次, 就数据新三权而言, 公共数据是否会按照事先预定好的模块予以流通, 该关系模块是否已经穷尽, 这些并没有得到很好回应。再次, 就根据主体不同予以权利划分而言,该观点的问题在于公共数据具有动态属性, 很难保障个人数据或企业数据转化为公共数据这部分利益。最后, 就根据数据存在状态予以权利划分而言, 由于数据价值不在于控制, 而在于流通使用, 因此, 控制权是否优于数据加工使用权是需要进一步论证。
权利多元论配置困境。该种观点主要源于地方立法实践, 但至于不同数据权利边界如何, 是否存在权利位阶, 对此, 理论与实务界并没有给予很好的回应。可见, 对于公共数据权需要保护已经达成共识, 但是具体采取何种权利保护模式则莫衷一是, 甚至是大相径庭。
二、 公共数据 “三权分置” 模式的理论证成
现有研究主要集中于是否保留所有权等 “一揽子” 式统一确权, 并没有立足于公共数据的“公共性、 全民性与普惠性” 等特殊属性予以权能区分。加之, 传统理论留下的强大惯性, 使得《数据二十条》 提出的三权分置能否当然运用公共数据存有疑问。
(一) 公共数据 “三权分置” 模式的证成前提
一是权利束理论的不适配性。公共数据产权是由一组权利组成的集合, 这符合权利束的形式要件, 然而, 不同主体对于公共数据都享有数据权利, 则会导致数据权利效力冲突与竞合, 造成反公地悲剧。此外, 权利束理论会随着数据时代的发展而予以调整, 这也易陷入原则性或描述性权利配置的困境, 具有数据权任意扩张的风险。
二是公共数据国家所有理论的不适配性。一方面, 公共数据并不能类推适用自然资源, 其价值实现不像土地关注 “所有”, 而在于公共数据的利用权能。公共数据形成有其他主体的参与, 因此, 也不能 “一揽子” 归属于国家。另一方面, 基于公共数据的共有资源属性, 如若将产权赋权给全民所有, 很少会有人节约, 这会导致 “公地悲剧” 与产权成本增加。此外, 如若将公共数据产权赋权给某个主体, 这与公共数据的公益性与公用性相矛盾。
三是数据知识产权理论的不适配性。基于公共数据的高价值、 稀缺性与非物质性, 使得其与数据知识产权具有相似性, 然而, 该理论缺陷在于权利由权利人依法享有的专有权利, 而公共数据则具有全民性。此外, 数据知识产权客体是具备实用价值和智力成果属性的数据, 公共数据很难达到。因此, 该模式会导致公共数据保护范围过小。
综上, 现有理论或将公共数据归属于国家所有, 或根据公共数据来源予以权利界定, 但对于公共数据权能如何并没有予以明确。这将导致公共数据权利边界不清与流通成本增加等难题。公共数据 “三权分置” 模式的证成前提则是为了回应上述理论难题, 该种产权配置模式是 “坚持以人民为中心法治品格” 的体现,具有中国特色的数据产权配置方案。
(二) 公共数据 “三权分置” 模式的理论基础
第一, 产权相对性理论。该理论是指通过将产权中某些权利删除, 以实现对于产权更精确界定。在巴泽尔以前的产权经济学家认为产权是一种全有或全无的排他性产权界定模式。实质上产权内涵十分丰富, 是一种产权主体对客体所拥有的不同权能和责任。一方面公共数据的收集、 加工与使用主体具有公共性, 正如 “在维护国家与社会安全的同时, 更要维护作为法治国基础的公民权利与自由”, 公共数据产权界定亦是如此, 旨在实现对公民数据权利保护的最大化。另一方面公共数据具有准确性与权威性, 作为公权力机关的政府具备高效且高质量收集与处理数据的能力。因而, 在进行产权配置时, 不能简单地予以单一式赋权保护。
第二, 权能分割理论。该理论旨在解释物权体系的形成。将产权的权能予以不同程度的分割, 尤其是产权主体规模宏大时, 可以通过将产权中一部分权利授权给其他主体予以运营。经济学家注重对于产权的明晰界定, 指出只有产权明确方可进行交易。数据确权是政府数据授权运营与流通交易的基础。关于数据产权配置问题, 有学者提出显名所有权与隐名所有权相结合制度, 但在实际运行中, 反而会增加数据权利运行的难度。因而, 为了弥合数据权利界分与数据保护之间的张力问题, 可以通过产权分割理论, 将公共数据产权确立为数据持有权+数据加工使用权+数据产品经营权的三元结构。
(三) 公共数据 “三权分置” 模式的功能优势
第一, 该模式有助于实现 “数尽其用” 原则。公共数据的形成需要社会公众与政府的共同参与, 具有利益的交织性, 因而, 应采取一种围绕数据所有、 管理与利用相兼容的权利构造。权利的分离是经济社会生活细化的必然结果, 如股权的分散性与管理的专业性促成了公司所有权与经营权的分离, 基于对公司创始人能力的信任, 赋予公司创始人多个投票权, 目的是实现公司创始人低于收购的风险, 掌握公司的控制权, 最终实现投资者权益最大化。
第二, 该模式是权能分割理论的具体应用。若只是进行单一赋权, 会引发谁的贡献最大的选择难题。将公共数据持有权归属于政府, 同时, 对数据形成付出巨大投入和贡献的数据生成者,应当赋予其使用权与经营权。产权的多元配置有助于破解单一式产权非此即彼的对立关系, 从关注数据产权归属本身转变为关注公共数据权益中的某一权益, 稀释 “我的数据, 我做主” 的所有理念, 转为追求 “数据利用最大化”。
三、 公共数据 “三权分置” 模式的实现路径
根据数据价值生成比重赋予相对应的权利, 完成作为原生性权利的公共数据资源持有权, 作为核心性权利的公共数据加工使用权, 以及作为衍生性权利的公共数据产品经营权分配, 以期实现数据权利差异性配置。
(一) 原生性权利: 公共数据资源持有权
公共数据资源持有权的意涵。第一, 公共数据不仅包括公共机构制作的数据, 也包括与行政相对人交互所形成的数据, 还包括设备自动形成的数据。其一, 公共机构对于其自身履行职责所形成的数据享有绝对性、 排他性的持有权。其二, 对于公共数据与行政相对人交互所形成的公共数据, 以是否涉及个人隐私类信息, 可以类型化为具有隐私类与非具有隐私类公共数据, 对于前者而言, 如嫖娼类行政处罚信息, 应将该类公共数据持有权归属于被处罚者个人, 其他公共机构如果想持有该类数据, 需要具备正当性理由方可进行持有。对于后者而言, 由于其经过脱敏等技术处理或者本身就不具有隐私类数据, 可归类于公开类公共数据, 可以自由持有。其三, 对于公共机构办公设备自动生成的数据, 则需要结合数据是否关涉自然人、法人等隐私信息, 如果涉及利益相关人数据, 此时, 需要遵循利益衡量原则, 除非是为了维护公共利益, 否则应当给予利益相关人最大的尊重。如果不涉及自然人、 法人等隐私信息, 则需要全部予以公开。第二, 公共数据资源是指将原始公共数据通过运用算法与算力而形成的数据资源, 实现了一定的数据规模效应,已形成可利用、 可理解与可获取的数据集合。
何谓 “持有权”。第一, 采用 “持有权” 制度, 强调的是对公共数据的持有/ 占有状态。第二, “持有权” 可以理解为自己持有与授权他人持有。因此, 公共数据资源持有权是指, 无论是基于自行采集、 制作还是通过授权许可所获得的公共数据资源, 有权根据法律规定或者合同约定的方式享有对公共数据资源持有的权利, 除非存在法定正当理由, 否则其他任何人都负有尊重与不侵害的义务。
关于公共数据资源持有权作为原生性权利的原因。第一, 无论是数据资源还是数据产品的形成, 都离不开原始公共数据的供给。第二, 公共数据资源的持有属于一种事实性排他性权利。就事实性权利而言, 目的是保护数据持有者依法持有, 构建公共数据合法合规的持有秩序, 排除其他人的不正当获取与利用,以期实现第三方对数据持有状态的可期待利益; 就排他性权利而言,主要是通过技术的排他性, 实现对于特定公共数据的排他性持有。第三, 数据资源是通过原始数据优化而来, 数据资源意味着其已然具有经济价值与社会价值, 其与数据产品最明显的区别在于,数据产品价值与用途更加明确。
关于公共数据资源持有权的权能谱系。第一, 控制权, 即对其持有的数据资源所享有的控制与免于被不当利用的权利。公共数据不同于私人数据, 后者享有的前提是 “谁付费、 谁享有”, 前者则是无差别对待所有社会公众。因此, 为了保障公共数据资源能够被社会公众平等享有, 数据资源持有者还需要通过一定的技术手段排除、 控制第三人不当抓取与利用。第二, 管理权, 即公共机构对其自己持有或者授权给第三方持有的公共数据资源予以管理的权利。通过强化公共数据管理权能, 从而实现对其他主体的数据处理行为具备合法合理的规制基础。第三, 许可权, 即公共数据持有人有权将自己持有的数据资源许可给第三方使用的权利。公共数据持有人针对自己合法取得的数据, 根据法律规定或者许可合同, 将其对公共数据的持有通过许可的方式转让给第三人。综上, 公共数据资源持有权三项权能关系则是, 公共数据控制权是后续两个权利的前提与基础, 只有实现对公共资源的控制方可进行后续的数据管理与数据许可。
(二) 核心性权利: 公共数据加工使用权
关于公共数据加工使用权范畴的厘清。第一, 公共数据加工使用权之所以单设一个权利, 原因是公共数据所有权不仅很难囊括数据所有权益, 还难以实现数据权属界定。公共数据加工主要是通过对数据汇聚与分析等加工行为, 集中于对数据价值的提升; 公共数据使用既可以是对数据价值的增值行为, 也可以是基于对数据集合的使用、 分析行为。
第二, 该权利是指向加工还是公共数据使用。根据 《数据安全法》 第 3 条第 2 款指出, 数据使用与加工是两个独立行为。因此, 公共数据加工权是指对公共数据的清洗、 分析与数据标签化加工处理行为, 使得公共数据中蕴含的敏感信息予以消除, 生发出可以利用的新数据集合的权利;公共数据使用权是指对公共数据进行分析、 评估、 计算等数据使用行为, 进而产生新的可以用以交换的权利。
公共数据加工使用权作为核心性权利的原因。没有加工使用的行为, 公共数据资源难以形成,更遑论公共数据产品的生成。以使用权限范围为标准, 可以将公共数据使用分为广义、 中义与狭义的数据使用。就公共数据广义使用而言, 其客体主要是无条件开放类公共数据; 中义的数据使用主要针对的是有条件开放类公共数据; 狭义的数据使用则是指不予开放类公共数据。公共数据使用权是指公共数据权利主体开放、 利用、 共享公共数据的权利, 即在不改变公共数据所有权的前提下通过数据访问权限的设定, 实现对数据的使用。公共数据使用权可以分为所有人使用与非所有人使用, 前者是指作为公共数据生产者的政府也可以使用公共数据, 后者是指数据使用者如社会公众对于公共数据服务或公共数据产品的使用。基于公共数据生产的公共性功能, 其使用权应归属于社会公众, 以维护社会公共利益。
公共数据加工使用权的权能谱系。第一, 公共数据利用权, 是指数据使用者通过相对应的技术措施提高数据权益的权利。第二, 公共数据许可权, 是基于对数据加工使用行为本身而原始取得的权利, 也可以是基于合同约定而继受取得公共数据加工使用权。正如 《数据二十条》 中指出,可以基于法律规定或者合同约定而享有数据加工使用权。
(三) 衍生性权利: 公共数据产品经营权
公共数据产品经营权的意涵。公共数据产品意涵可以从以下三点予以综合考量: 一则该概念界定具有过程性, 如果具有独创性, 满足知识产权客体要求, 则可以归属于知识产权; 如果并未达到标准, 则可以纳入一般民事权利客体。二则属于标准化的产品, 实现其只具有财产性价值,不具有隐私等人格属性。三则根据公共数据产品标准化程度, 可以分为一般与特殊公共数据产品。前者只是进行形式上加工处理; 后者则是予以实质性或者原创性加工, 可以实现数据预测与提供解决方案。
公共数据产品经营权作为衍生性权利的原因。公共数据产品呈现的前提是基于对公共数据资源的加工处理, 公共数据产品价值也取决于公共数据资源本身的价值。政府部门将制作或者采集的公共数据汇集之后, 由政府授权给经营权人予以运营, 数据运营者通过公共数据服务或者公共数据产品的形式交付给社会公众。数据运营者是指得到政府数据运营授权的企业, 对政府数据在运营中所形成的数据服务或产品,是整个公共数据安全有序流通的 “催化剂”。
公共数据产品经营权的权能谱系。公共数据产品经营权是指权利人基于自己加工的数据产品或提供的数据服务所享有对其进行销售与获取收益的权利, 具体包括如下二种权能。第一, 许可权。《数据二十条》 指出, “保护经加工、 分析等形成数据或数据衍生产品的经营权, 依法依规规范数据处理者许可他人使用数据或数据衍生产品的权利, 促进数据要素流通复用”, 可见, 该权利可以基于自己行为享有, 也可以基于许可而获得。第二, 交易权。《数据二十条》 创新性地提出数据产品经营权, 通过授权运营实现数据价值的开发利用。公共数据产品经营权的核心权利则是交易权, 其是数据企业核心竞争力的体现, 因此, 可以通过交易权的行使缓解拥有数据处理能力的人缺少数据的困境, 将数据产品交由专业的人, 如数据经销商、 分销商或经纪商进行产品流通或研发, 以期实现更高价值数据产品的生成。第三, 收益权。公共数据收益权是指对公共数据进行处理, 实现由原始数据转变为数据服务或数据产品并对其进行经营的权利。政府信息公开或公共数据共享的障碍, 不仅存在于政务部门公开与社会公众数据隐私保护之间的冲突, 也存在于政务部门间的数据竞争与数据壁垒等问题。公共数据产品经营权的引入, 有助于缓解公共数据产权单一式确权难题, 不仅能够实现政务部门与社会公众之间的权限分配, 还能够消解不同政务部门间的数据权益冲突, 为公共数据开放与流通搭建清晰的产权分配框架。
结 语
人工智能时代的到来使得科技与社会秩序呈现出一种交错式发展, 所有的发展都旨在 “服务于当下中国不断深化改革发展的时代潮流, 致力于推进国家治理体系和治理能力现代化”。为了破解单一式数据产权保护的困境, 运用权利分割理论, 贯彻产权有限保护理念, 将公共数据产权分解为公共数据资源持有权、 公共数据加工使用权、 公共数据产品经营权, 妥善把握每项权利行使边界, 发挥软法的补充作用, 实现公共数据治理从 “管控型” 向 “治理型” 转变。着眼于不远的未来, 如何理清公共数据 “三权” 的位阶关系, 进而实现公共数据收益的具体分配, 是理论与实务亟需回应的论题。
↓↓了解更多资讯，请识别下方二维码↓↓
国脉集团是数据资产化专业服务机构，为数据资源拥有者提供专业、规范、合规的全流程数据资产化服务，包括培训、咨询和产品设计等，实现数据资源价值最大化。主要服务于政府数据管理机构、央国企数据运营企业、城市数据运营平台和数据富集型平台企业，打造数据资产网、数据资产研究院和产业专家网络等支撑体系，同时在营商环境与政务领域继续保持领先优势。
主要课程包括数据资产入表、数据经纪人、公共数据运营和政府CDO、数据精品等精品课程。
数据资产化服务：数据资产化战略布局、数据资产入表、数据产品开发及交易等关键任务；
数据要素×项目服务：政策扶持、案例奖项申报、金融支撑和市场变现；
数据产业园区和试验区咨询服务：园区规划、咨询、资源导入
联系我们请点击：
数邦客
